Civil, mercantil y concursal

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La indemnización en el contrato de Agencia

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El artículo 17.2.a) de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los estados miembros en lo referente a los Agentes Comerciales independientes (86/653/CEE), establece el derecho del agente comercial, tras la terminación del contrato, a una indemnización o compensación económica siempre que hubiera aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes preexistentes, cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario y el pago de dicha indemnización fuese equitativo. Dicha normativa fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 28 Ley 12/1992.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2003 establece que la jurisprudencia de esa Sala viene declarando que la carga de la prueba de los presupuestos de la indemnización por clientela en el contrato de agencia corresponde a la parte que reclama la indemnización postcontractual (véanse SSTS de 16 de noviembre de 2000; 28 de enero de 2002 y 27 de enero de 2003, entre otras muchas).

 

La justificación de dicho derecho a indemnización nace, indudablemente, no ya de un enriquecimiento del empresario, que en cualquier caso no se encuentra carente de causa, sino más bien del hecho de que lo que hasta el momento de la extinción supone un enriquecimiento compartido por empresario y agente, pasa exclusivamente a favor del primero, que vendría a aprovechar, ahora en exclusiva, el fruto del esfuerzo compartido.

 

En todo caso, las anteriores Sentencias del Tribunal Supremo establecen como requisitos necesarios para el nacimiento de tal derecho:

 

  • Que el agente haya aportado nuevos clientes o, aunque tal aportación no se haya producido, que haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Dicho requisito ha de ser interpretado en el sentido de que el incremento de operaciones constituye un elemento necesario y común a ambos supuestos, pues carecería de razón en caso contrario y daría lugar paradójicamente al nacimiento del derecho cuando se han perdido más clientes de los que se han aportado.

 

  • Que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. Importa destacar que para que pueda estimarse concurrente este requisito es preciso demostrar que concurre la situación de aprovechamiento, o de pronóstico razonable, es decir, los datos o elementos que permitan sentar el juicio de probabilidad cualificada, pues, como reitera la doctrina del Alto Tribunal, no puede presumirse sin más el aserto, incumbiendo el onus probando al agente que lo sostiene.

 

  • Que la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran.

 

Los referidos requisitos, según se desprende del tenor literal de la Ley, han de concurrir de forma acumulativa. Tales requisitos, incluso antes de la promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, que procura la incorporación al Derecho español del contenido de la Directiva 86/653/CEC, de 18 de diciembre de 1986, han sido reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 22 de marzo de 1988, 17 de marzo y 27 de mayo de 1993; 25 de enero de 1996; y 14 de febrero y 31 de diciembre de 1997.

 

En ese mismo sentido se pronuncia la luminosa Sentencia del Tribunal  Supremo, Sala 1ª, de 26 de junio de 2007:

 

La pretensión de indemnización de clientela prevista en el art. 28 LCA tampoco puede ser estimada porque… la prosperidad de la solicitud, aparte de la extinción del contrato sin concurrencia de supuesto de exclusión, exige acreditar los presupuestos establecidos en el art. 28 LS, a saber: a) captación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente; b) que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, lo que ha sido ponderado por la jurisprudencia como un pronóstico razonable de aprovechamiento económico; y c) que la compensación resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran… El art. 28 LCA se infringe si, dados los hechos históricos concordantes con los abstractos normativos, no se aplica el efecto jurídico correspondiente, pero no hay violación cuando falta la base fáctica a subsumir en el precepto

 

La indemnización por clientela trata, en definitiva, de remunerar o compensar una labor de creación de clientela; y se hace referencia a la susceptibilidad por el empresario de poder continuar disfrutando y favoreciéndose de la misma. Por otro lado, la ponderación equitativa a que hace referencia la norma se refiere tanto a la procedencia de la indemnización como a la determinación de su cuantía valorando las circunstancias concurrentes y tipificadas.

 

 

 

 

 

Jaime Rodríguez-Piñero Cebrián

Socio – Abogado

 


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NULIDAD RADICAL POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS IMPERATIVAS

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En la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009, número 834/2009, Rec. 407/2006, razona el Alto Tribunal al tratar sobre la desestimación de los motivos undécimo y duodécimo del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal (páginas 82 y siguientes), bajo el siguiente tenor literal:

 

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la actora ejercita la acción de nulidad de las compraventas de acciones bajo la invocación genérica del artículo 6 CC por infracción del artículo 79 LMV y normativa de desarrollo contenida en el Código General de conducta de los mercados de valores que se invocan como infringidos no en la demanda sino en la apelación, pero según la jurisprudencia la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas.

 

El motivo debe ser desestimado.

 

No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007)

 

Por tanto, aquéllas previsiones, orientadas a regular la actividad de las entidades de servicios de inversión, no constituyen sino la concreción y desarrollo de las normas de conducta impuestas legalmente a estas entidades, que transcienden el ámbito meramente reglamentario y administrativo para integrar el contenido obligacional de la relación contractual entre la entidad y el cliente; de ahí que tales disposiciones deban servir, con independencia de su efectiva vigencia (nos referimos en este punto a la jurisprudencia que viene declarando que deberá interpretarse la normativa pre-MIFID con arreglo, precisamente, a esas mismas finalidades y espíritu garante para con el cliente minorista; dado que aun cuando la normativa MIFID no estuviera en vigor al tiempo de celebrarse los contratos “sus principios han de servir como referente a la hora de interpretar y aplicar las normas internas que sí lo estaban”; STS, Pleno, de 20 de enero de 2014), como referente a la hora de verificar el cumplimiento de las normas de conducta y de las obligaciones impuestas a las entidades de inversión en el marco de esta relación contractual, utilizándose como instrumento para establecer el estándar de información, transparencia, imparcialidad, diligencia y buena fe que conforman el contenido de tales obligaciones.

 

Debe retenerse que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, también Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad, y que no admite trasladar las consecuencias de su incumplimiento al cliente inversor:

 

La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible

 

En términos análogos se pronunció también nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de abril de 2013.

 

Jaime Rodríguez-Piñero Cebrián

Socio Abogado

 


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LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA AL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN SOCIAL

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La derivación de responsabilidad tributaria resulta una figura esgrimida de forma recurrente por la Administración Tributaria, en cualquier ámbito societario –ya sea concursal, ya sea en el propio proceso liquidatorio-, con el único objetivo de obtener el cobro de las deudas tributarias impagadas por las sociedades de capital. Y, por desgracia, se ha patentizado un régimen de responsabilidad objetivo en vía administrativa que, sin duda, no resulta respaldado por lo previsto en la vigente Ley General Tributaria.

 

No puede olvidarse que el propio Tribunal Supremo, al abordar el problema de la responsabilidad de los administradores o liquidadores por falta de cumplimiento por la sociedad por ellos administrada de las obligaciones que sobre ésta pesaren, hace descansar tal responsabilidad en la falta de diligencia que puede presumirse o predicarse de aquéllos, cuando en el supuesto de insolvencia no han adoptado las medidas pertinentes, instando bien la disolución y liquidación, o concurso de acreedores, y obrando de forma ordenada bajo el respeto del principio pars conditio creditorum y del orden de pago de los créditos según su clasificación.

 

Pero, y ello es lo relevante, se debe acreditar por la Administración en todo caso que se actuó por el órgano societario de forma, cuanto menos, no diligente. Ese principio de prueba y su ausencia de motivación resulta, prácticamente, una constante en cualesquiera acuerdos de derivación de responsabilidad tributaria dictados en vía administrativa por el correspondiente órgano recaudador.

 

En el ámbito sancionador rige la presunción de inocencia, por lo que es la Administración Tributaria la que asume la carga, ex art. 105 LGT, de probar la culpabilidad del presunto infractor, debido a que su actuación se presume realizada de buena fe. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial de toda responsabilidad tributaria.

 

Debe rechazarse, de esta forma, el automatismo al declarar la responsabilidad que se patentiza en la fundamentación de la mayoría de los acuerdos dictados por la administración correspondiente, pues ello, insistimos, significa desterrar el elemento esencial de culpabilidad, invertir la carga de la prueba, soslayar el principio de presunción de inocencia e incorporar el criterio de responsabilidad objetiva, proscrito tanto legal como jurisprudencialmente.

 

La mera constatación fáctica de concurrir un supuesto de responsabilidad tributaria no puede ser el resultado, poco menos que obligado, de cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes. Precisamente por ello, no puede fundarse la existencia de infracción en la mera referencia al resultado de la regularización o presunción practicada por la Administración tributaria.

 

Es más, no se puede, por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos, sancionar; siendo imprescindible una motivación específica, en torno a la culpabilidad o negligencia, y las pruebas de las que éstas se infieren.

 

En definitiva, la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto responsable es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad, en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza.

 

 

Jaime Rodríguez-Piñero Cebrián

Socio Abogado

 


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CLÁUSULA SUELO, ¿SÓLO INTERESA A PERSONAS FÍSICAS?

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Los consumidores, tras la celebérrima Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, han anunciado su intención, capitaneados por los numerosos despachos que han adoptado el papel de altavoz de la indignación popular, de acudir sin miramientos a los Juzgados y Tribunales (no antes, ya, de los plazos, ni al margen de los cauces, regulados en el RDL 1/2017, de 20 de enero) para, con toda la razón argumental que les ofrece aquélla Resolución, reclamar el exceso de lo abonado en concepto de intereses variables (variables, sí, pero solo al alza) a la correspondiente Entidad Bancaria.

¿Interesa interponer a la persona jurídica, de forma responsable, esa misma reclamación a la Entidad Bancaria? Dada la ratio iuris que suele defenderse en estos procedimientos, lo primero que hay que cuestionar es si una persona jurídica goza de la condición de consumidora y, por tanto, le es aplicable la normativa que protege a los consumidores y usuarios. La respuesta viene de la mano del artículo 3 LGDCU, según el cual son consumidores o usuarios, a los efectos que ahora nos interesan, las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. El acento habrá que ponerlo en el destino del importe recibido en préstamo, atreviéndonos a afirmar que la práctica unanimidad de las personas jurídicas que han acudido a financiación, y en su caso han sido víctimas de las cláusulas suelo, han destinado ese importe a la propia actividad mercantil. En ese caso, no es de aplicación la normativa tuitiva que protege a los consumidores y usuarios; pero como única consecuencia, como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no les será de aplicación a esos préstamos hipotecarios suscritos por personas jurídicas el control de transparencia.

Ahora bien, expuesto cuanto antecede, para el supuesto de haberse firmado por una persona jurídica una hipoteca con cláusula suelo, ¿podríamos afirmar que nos encontramos en realidad ante una condición general de la contratación impuesta por la entidad bancaria en una pluralidad de contratos? Debemos remarcar que, en cualquier caso:

  1.  El requisito de la generalidad ha sido considerado innecesario por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
  2.  Que no es óbice a la consideración de condición general de la contratación que el adherente sea un profesional.

Así, tratándose de un adherente no consumidor o profesional, cabe el control jurisdiccional de la cláusula suelo, como señalan tanto la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, como la reciente de 6 de junio de 2016. Lo que no cabe es el llamado control cualificado o control de transparencia. El parámetro de control se hará, pues, por la vía de su incorporación, su eventual negociación individual a propósito de su inclusión, debiendo haberse expresado en la escritura con claridad que en realidad se contrata un interés tipo mínimo y variable al alza para que supere ese control de nulidad. Además, deberá analizarse si la cláusula es contraria al principio de buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y veda un desequilibrio entre las prestaciones, derechos y obligaciones; desequilibrio que sin duda produce la cláusula suelo.

El estudio de cada escritura y las concretas negociaciones que se hubieran desarrollado en cada caso permitirá asumir si cada supuesto concreto e individual es susceptible de reclamación por esa vía de doble control: inclusión y buena fe; pudiendo resultar, pues, plenamente justificada y viable la reclamación por la persona jurídica de la nulidad de la cláusula suelo con todos los efectos económicos a esa declaración inherentes.

 

 

Jaime Rodríguez-Piñero Cebrián

Socio Abogado


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