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LAS “NUEVAS” INSOLVENCIAS PUNIBLES: art. 259.1 CÓDIGO PENAL

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El Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, amplía notablemente la incriminación y extiende el ámbito de lo punible en los delitos de insolvencia, incluso, a comportamientos imprudentes y conductas meramente de peligro que, sin embargo, no provocan una situación de insolvencia.

El Capítulo VII Bis del Código Penal, añadido por la citada Ley Orgánica, con entrada en vigor el 1 de julio de 2015, distingue entre las conductas de insolvencia punible no causal e insolvencia punible causal, en el artículo 259.1 y 259.2, respectivamente. En este primer artículo dedicado a las insolvencias punibles nos referiremos al artículo 259.1: insolvencia punible no causal.

El nuevo artículo 259.1 CP reproduce nueve comportamientos que han de ser protagonizados por el deudor en una situación de “insolvencia actual o inminente”; y que podemos esquematizar en tres grupos de conductas:

  1. Las conductas descritas en los primeros cuatro apartados, que constituyen en sentido propio un alzamiento de bienes por producir o significar una disminución material del patrimonio.
  2. Los comportamientos recogidos en los apartados sexto a octavo, que pueden resultar conductas concursales con las descritas en los artículo 390 y siguientes CP por consistir en infracciones de carácter documental o contable que dificultan la comprensión de la contabilidad del deudor que puede verse afectado por un futuro procedimiento concursal.
  3. Las conductas o comportamientos tipificados en los apartados quinto y noveno, que constituyen supuestos de hecho referidos a descapitalización por gestión irregular.

Los principios de intervención mínima o subsidiariedad, así como la condición accesoria o secundaria del Derecho Penal, obligan a plantearnos las dificultades, e incluso justificación, que presenta la nueva opción político-criminal del Legislador en relación la tipificación de esas conductas, que no se encuentran conectadas causalmente con la situación de insolvencia.

Los problemas que identificamos, en concreto, son tres:

  • Se observa un marcado solapamiento entre la ilicitud penal, descrita en este artículo 259.1 CP, y la ilicitud mercantil, que describe conductas culposas a efectos de la calificación del concurso en el artículo 164.2 Ley Concursal. Se trata, en ambos casos, de conductas empresariales semejantes, no exigiéndose a los efectos de la tipicidad penal elemento alguno adicional de gravedad. Es más, la Ley Concursal, a los efectos de su artículo 172 Bis, exige un elemento causal –generar o agravar la insolvencia- que no exige el artículo 259.1 CP.
  • La nueva redacción del Código Penal recurre, en exceso además, a expresiones indeterminadas que complican la interpretación del precepto. Así, términos como especulativo o justificación económica no están dotados de un significado inequívoco que justifique su inclusión en el sistema penal. De igual forma, la referencia a la situación de insolvencia inminente ha merecido abundante interpretación jurisprudencial solo en el ámbito mercantil, quedando reservada por opción legislativa, en la Ley Concursal, su apreciación y legitimación únicamente al propio deudor, lo que casa difícilmente con su identificación en un comportamiento penalmente relevante.
  • Por último, y en esa misma línea, es discutible la justificación de ampliar la intervención penal a supuestos que no se encuentran causalmente conectados con la creación de la situación de insolvencia. Más llamativo resulta incluso la inclusión en el tipo de conductas que se ejecutan imprudentemente.

En conclusión, dada la actual política legislativa, consistente en permitir la intervención penal en supuestos, incluso, de creación de un peligro imprudente en un ámbito tan sensible como es la iniciativa empresarial y su hipotético fracaso, se hace necesario disponer por cada empresa, empresario o profesional de un asesoramiento altamente especializado en los escenarios penal y mercantil.

 

 

Jaime Rodríguez-Piñero Cebrián

Socio Abogado


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